O exame de ordem é inconstitucional?

Vários profissionais jurídicos têm debatido a constitucionalidade da prova da OAB, atualmente exigida para exercício da advocacia, com base em diversos argumentos constitucionais e relacionados aos limites da atuação da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

É inegável que o debate tem se aprofundado cada vez mais em virtude do exame de ordem ter se tornado uma barreira profissional para muitos bacharéis em Direito. Inegável também é a necessidade do exame de ordem.

Ressalta-se que essa barreira profissional se apóia na péssima qualidade do ensino jurídico brasileiro ou na falta de conhecimento do bacharel em Direito e impede que haja um nível decente de aprovados nos quadros de advogados da OAB. Não há como negar as estatísticas, pesquisas e as análises de especialistas da área de educação superior.

Liberdade de Exercício de Profissão X Exame de Ordem

Seria o exame de ordem inconstitucional por frustrar a liberdade profissional professada no art.5º XIII da Constituição Federal? A resposta é não!

A liberdade de exercício profissional é uma norma flexível e relativa, ou seja, está longe de ser absoluta e ter efeitos plenos, tanto que no seu bojo há ressalva sobre possíveis exigências que legislação ordinária possa impor.

“Art.5º XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;” (Constituição Federal Brasileira)

Isonomia entre as profissões X Exame de Ordem

Seria a prova da OAB inconstitucional por atentar contra o princípio da isonomia, por impor diferenciação injustificada entre bacharéis de direito e outros diplomados? A resposta é não!

O argumento de falta de isonomia entre a advocacia e outras profissões se perde na tradicional sistemática jurídica: “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam”.

O advogado exerce um múnus público, sem advogado não há justiça, é o que nos ensina a Constituição Federal no seu art.133: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”. Enfim, o advogado exerce uma função nobre e protege os mais valiosos bens do homem (a vida, a liberdade, a honra, a dignidade e seu patrimônio).

Dessa maneira, a exigência de qualificação para exercício da advocacia se justifica, o que não ocorre em outras profissões. O músico, por exemplo, não pode ser privado de exercer sua profissão pelo fato de não ter qualificação, a razão é óbvia não há ameaça aos bens mais preciosos do homem, não há ameaça a sociedade. Portanto, o tratamento desigual se amolda perfeitamente.

Por outro lado, há quem compare os médicos e advogados, pelo fato daqueles não serem submetidos a um exame que autorize o exercício da medicina. A comparação tem total procedência, já que o médico lida com o maior bem do homem, a vida. Isto significa que a legislação ordinária deve impor maiores exigências para o exercício da medicina, como já impôs ao exercício da advocacia.

Se não há exigências maiores para o exercício da medicina, não significa que as exigências para o exercício da advocacia devam ser eliminadas. O mais sensato seria a regulamentação e imposição de maiores exigências a profissões que trazem riscos consideráveis à sociedade e aos cidadãos. A falha não é exigir mais qualidade dos advogados, a falha é não exigir mais qualidade dos médicos.

Limitações dos Poderes da OAB X Exame da Ordem

Seria o exame de ordem inconstitucional pelo fato da OAB não possuir atribuição para exigi-lo?

A responsabilidade da OAB quanto a inscrição e fiscalização do exercício da advocacia é legítima e válida, uma vez que traduz a vontade constitucional, através de uma sucessão normativa coerente, lógica e condizente com toda legislação.

“Art.22 – Compete privativamente à União legislar sobre: inc. XVI a organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões”(Constituição Federal)
A partir da orientação constitucional foi criada a Lei Federal nº 8.906/ 94, conhecida como Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, que passou a exigir para exercício da advocacia a aprovação em exame de ordem.

O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil não teceu detalhes de como seria o exame de ordem, o que é perfeitamente compreensível e aceitável, já que a lei ordinária quase sempre deixa a cargo de outras espécies normativas o detalhamento de determinadas vontades legislativas, através de decretos, portarias, provimentos e resoluções. Dessa forma, o exame de ordem foi regulamentado pelo Conselho Federal da OAB, em cumprimento da previsão da Lei nº 8.906/94.

Toda esta criação normativa não parece conter qualquer dissonância com a Constituição Federal, pelo contrário, busca integrar a norma constitucional com as normas infraconstitucionais para lhe dar maior efetividade.. Não poderia ser forma diferente, já que, a Constituição Federal apenas traça diretrizes gerais e abstratas, a lei federal torna concreta as diretrizes gerais e abstratas e, por fim, o provimento concretiza de forma detalhada e até minuciosa todas as normas maiores.

Avaliação do MEC e Instituições de Ensino X Exame de Ordem

A Lei de Bases e Diretrizes da Educação teria permitido que as avaliações do MEC e das faculdades de Direito, por si só, habilitassem o bacharel em Direito ao exercício da advocacia? A resposta é não!

Há quem sustente que a Lei de Bases e Diretrizes da Educação (Lei nº 9.394/96) teria revogado as disposições do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, já que é lei posterior a Lei nº 8906/94 e considera o diploma de curso superior por si só já suficiente para o exercício da profissão correspondente.

Entretanto, incorre em erro quem considera que a Lei de Bases e Diretrizes da Educação teria revogado a Lei nº 8906/94. Os critérios de interpretação dos sistemas de normas vão além da mera análise fria e objetiva do período de criação da lei. Em outras palavras, para que uma lei revogue outra não basta que seja posterior e ventile determinado assunto tratado pela anterior, é preciso que tenha a mesma especificidade ou trate do assunto com propriedade.

O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil trata com propriedade as condições para o exercício da advocacia, por outro lado, a LBDE trata de forma geral e ampla o exercício das profissões, sem especificar ou referenciar o exercício da advocacia.

Dessa forma, não há nenhum elemento na LBDE preciso capaz de revogar qualquer disposição da Lei 8.906/94, isso porque, embora a lei de bases e diretrizes da educação seja posterior ao Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, trata-se de norma geral incapaz de sobrepor a uma norma especial.